4vlastinfo

Муслим Хасенов: "Цифровой Кодекс не соответствует содержанию!"

АСТАНА - 4vlastinfo.kz Неоднозначную реакцию экспертов вызвало заседание Общественной палаты Мажилиса, на котором был рассмотрен проект Цифрового кодекса, подготовленный депутатской группой под руководством Екатерины Смышляевой. Учитывая, что он затрагивает права всех и каждого, важно всему населению Казахстана ознакомиться с этим проектом. На заседании со своей точкой зрения выступил юрист, известный эксперт в области трудового права Муслим Хасенов. Мы попросили его поделиться своим мнением с нашими читателями.

-Муслим мырза, не застала ли вас врасплох повестка дня нынешнего заседания Общественного Совета?

-В целом концептуально поддерживаю необходимость законодательного регулирования отношений в цифровой среде, законодательство действительно не должно отставать от реалий. При всем уважении к важности цифровизации и инновациям, но мы должны сохранять правовую целостность и юридическую технику, как говорится, без фанатизма. Несмотря на часовую разницу, со своей стороны я подключился онлайн в 6 утра по моему времени и выступил с основными размышлениями и позицией по столь важному документу.

-Позвольте поинтересоваться, чем отозвались в душе юриста поднятые на Общественном Совете вопросы?

-У меня возникло определенное недоумение к форме и некоторым содержательным вопросам. Учитывая, что законопроект прошел заключение Правительства, вопросов становится все больше.

-Почему? С чем же вы не согласны, как юрист?

-Закон (Кодекс) – это более стабильный по своей изначальной природе регулятор, в отличие от меняющихся общественных отношений и технологией, поэтому нагрузка здесь больше будет ложиться на правоприменителей, мы не можем писать кодекс (закон) так, чтобы потом вносить в него многочисленные поправки по любому поводу.

️Представленный документ по своему объёму и конструкции мне сложно отнести к категории кодекса: он не систематизирует и не поглощает действующие отраслевые законы, содержит всего 48 статей. Согласно Закону о правовых актах, кодекс – закон, в котором объединены и систематизированы нормы права, регулирующие однородные важнейшие общественные отношения.

️Разработчики ссылаются на так называемую поэтапную кодификацию, поддержку международных экспертов и в целом допустимость такой модели. Сначала общая часть, затем особенная часть.

-Были ли преценденты?

-У нас, к слову, был такой прецедент, когда разрабатывали Гражданский кодекс на заре Независимости: его Общую часть приняли в декабре 1994 года, а Особенную – в июле 1999 года. Но это не сопоставимые примеры: во-первых, это был переход к рыночным отношениям и надо было качественно подойти к написанию «экономической Конституции»; во-вторых – объем Общей части составляет 405 статей, Особенной – 719 статей. В общей сложности 1124. Сейчас же мы не можем принимать кодекс авансом, ссылаясь на будущее, что остальное допишем позже. Так это не работает. Кодекс уже сегодня должен соответствовать названию и статусу.

-Напрашивается пояснение различию Кодекса и закона...

-Кодекс – это не просто объединенный закон, а систематизированный свод норм одной отрасли, построенный по единой концепции (как правило, наличие общей и особенной части), имеет комплексный и исчерпывающий по предмету регулирования характер (не просто «рамка», а «тело» правил), исключительный по отношению к остальным отраслевым законодательным актам. Кодификация – это высшая форма систематизации.

Если кодекс консолидирует и поглощает профильные акты, минимизируя отсылки; то рамочный закон больше формулирует принципы и цели, делегирует детализацию специальным законам и подзаконным актам, не претендует на исчерпывающий характер и не поглощает действующие законы.

Доктрина отличает кодекс от рамочного закона тем, что кодекс замещает и упорядочивает массив регулирования, а не делегирует его другим актам. Если документ не поглощает действующие законы и состоит из полсотни статей, то по правовой природе это закон, можно сказать рамочный, в крайнем случае консолидированный закон, т.е. закон, регулирующий комплексные по своему характеру общественные отношения.

️Поэтому полагаю, лучше назвать его Законом о государственной политике в области цифрового развития / цифровизации. У нас аналоги есть – это Законы о промышленной политике, о науке и технологической политике, о государственной молодежной политике. Давайте называть вещи своими именами. В данном случае особой систематизации существующих норм по сути не произошло, урегулированы вопросы формирования и реализации государственной политики в цифровой среде. Хотя в предмете его указано отношения в цифровой среде.

-Но ведь у разработчиков есть свои аргументы на этот счет?

-️Обоснование, которое приводят разработчики: нужен статус кодекса для того, чтобы не нужно было вносить поправки в другие кодексы и чтобы Цифровой кодекс имел приоритет перед всеми другими законодательными актами в части цифровизации.

Этот аргумент считаю недостаточным для обоснования кодекса. Приоритет норм обеспечивается не названием акта, а юридической конструкцией коллизионных правил (lex specialis, lex posterior), а также целенаправленными бланкетными нормами в профильных кодексах.

Название «кодекс» без материальной кодификации (консолидации и аброгаций) создает видимость упорядочения, но по факту дает рамочному акту «надправовой» эффект, что повышает риски коллизий.

Есть экономная альтернатива в виде бланкетной техники. Для достижения того же эффекта достаточно точечных изменений в ключевых кодексах: ввести бланкетные lex specialis-формулы («в части регулирования цифровизации действует Закон “О государственной политике в области цифрового развития”»). Не нужно подменять кодификацию формальным наименованием ради приоритета норм.

-Озвучьте, пожалуйста, в чем ваше принципиальное несогласие?

-Данный законопроект не дает ответа на главный вопрос – что такое отношения в цифровой среде, хотя предусмотрены субъекты и объекты правоотношений в цифровой среде. Для правоприменения это архиважный вопрос.

И еще! ️Здесь есть одна большая несостыковка. Статья 9 закона определяет, что к объектам правоотношений в цифровой среде относятся цифровые объекты, которые в свою очередь, делятся на цифровые записи, цифровые ресурсы, цифровые системы и платформы, объекты цифровой инфраструктуры, на них могут устанавливаться цифровые права и, соответственно, это все регулируется гражданским законодательством.

И в следующей статье уже говорится про цифровые данные, которые не относятся к цифровым объектам, а значит не являются объектом правоотношений в цифровой среде. А это у нас, между прочим, предмет регулирования кодекса – отношения в цифровой среде. Как же так, цифровые данные не являются объектом правоотношений в цифровой сфере, но включены в данный законопроект, а значит входят в его предмет?! Это называется юридическая ловушка, или коллизия.

Далее путаница идет еще дальше. В статье 11 оказывается, что цифровые записи – это разновидность цифровых данных, хотя предыдущая статья говорит об обратном.

-На какие вопросы не дал ответа Цифровой Кодекс?

-Существенным недостатком его является отсутствие статьи, в котором приводится понятийный аппарат, а это один из важных элементов для толкования и правоприменения. Некоторые понятия разбросаны по тексту и нет единообразия. Отсюда и коллизии. Много совершенно новых для законодательства понятий, которые используются в законе, но не раскрываются. Например что такое цифровая зрелость, метаданные. Ответов на это кодекс не дает.

Затронет ли Цифровой Кодекс преобразование других законов и законодательных актов? Отдельный вопрос вызывает статус цифровых сообществ, организованных без образования юридического лица, которые признаются децентрализованными автономными организациями, которые могут осуществлять юридически значимые действия через смарт-контракты. Эта конструкция противоречит гражданскому кодексу, согласно которому у нас организации могут быть в форме юридического лица либо простого товарищества (либо консорциума). Введение новой формы потребует изменения Гражданского кодекса, но здесь надо разобраться: может быть это и есть разновидность консорциума, т.е. объединения без образования юрлица.

-Порой законы дублируют друг друга. Не грешит ли тем же данный Кодекс?

-На мой взгляд, много дублирующих норм, которые не несут никакой правовой нагрузки. Например в статье 1 указано: «Товарно-денежные и иные имущественные отношения регулируются гражданским законодательством. Общественные отношения, возникающие в связи с взаимодействием субъектов предпринимательства и государства регулируются Предпринимательским кодексом». Это все и так прописано в этих кодексах. Нет смысла повторяться. Другой пример: «каждый субъект правоотношений в цифровой среде обладает определёнными правами и обязанностями, которые регулируются законодательством». К чему эти нормы, не совсем понятно.

-А что скажете по поводу юридических ошибок?

-Скажу прямо: юридические ошибки есть! Например, в статье 1 указано, что «отношения в области интеллектуальной собственности регулируются законодательством об авторском праве и смежных правах». Но это не так, во-первых, эти отношения регулируются прежде всего гражданским законодательством (в т.ч. раздел 5 ГК РК), а во-вторых, авторское право и смежные права это один из многочисленных институтов права интеллектуальной собственности. А как же патентные отношения, их регулирует отдельный Патентный закон, а как же товарные знаки и знаки обслуживания, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, это все объекты интеллектуальной собственности, и у них у всех есть отдельные законы.

-Читатели вправе знать, о том, какие подвохи в Кодексе их поджидают...

-Достаточно опасной считаю норму статьи 10 о том, что цифровые данные не являются объектами гражданских прав, не регулируются гражданским законодательством и могут свободно создаваться, собираться, обрабатываться и передаваться, за исключением случаев, установленных законами.

️Во-первых, здесь разработчики не учли, что согласно статье 115 ГК РК к объектам гражданских прав относятся личные неимущественные блага и права, включая неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, право на имя, право на авторство, право на неприкосновенность произведения и другие нематериальные блага и права.

А статья 9 ГК РК устанавливает порядок и способы защиты гражданских прав, включая признание прав; восстановления положения, существовавшего до нарушения права; пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; компенсации морального вреда; прекращения или изменения правоотношений. Это что получается, при нарушении права на цифровые данные нормы гражданского законодательства в этой части тоже не будут действовать? А как же моральный вред и другие способы защиты?

️Во-вторых, этот подход переворачивает презумпцию защиты. В итоге личные и чувствительные данные окажутся доступными «по умолчанию», а защита включается только если «где-то отдельно» прямо определено законом. Это противоречит современным стандартам защиты данных и фактически легитимизирует вторжение в частную сферу. Так недалеко и до цифровой диктатуры.

-Цифровой Кодекс дает удобство в плане автоматического принятия решений. Или это заблуждение?

-Всего одна статья посвящена вопросам автоматического принятия решений на основе цифровых данных. Но на деле вопрос стоит глубже и шире. Если мы говорим, например, о сфере трудовых отношений, то здесь велики риски нарушения прав работников, что кодексом и сопутствующим законопроектом совершенно не учитывается. На эту тему наш университет проводил круглый стол, где мы подробно излагали свое видение.

-Да, Муслим мырза,понятно, это лишь основные ваши замечания, которые были сформированы после первого прочтения кодекса. А каковы ваши рекомендации?

-️На основании вышеизложенного настоятельно рекомендую:

• кодекс заменить на закон;
• название соответственно поменять на Закон о государственной политике в области цифровизации, чтобы название соответствовало содержанию;
• исключить нормы, дублирующие и противоречащие действующим нормам;
• предусмотреть отдельную статью с изложением понятийного аппарата закона;

️Подчеркну, что без участия цивилистов, ученых в области частного права этот закон ни в коем случае обсуждать, и тем более принимать, нельзя.

-И опять - почему?

-Законопроект очень сильно вторгается в сферу гражданского законодательства, ломая его устоявшиеся конструкции и нормы. Этого нельзя допускать. Я призываю сформировать рабочую группу не только из экспертов в области цифровизации, но и правоведов-цивилистов, чтобы не наделать ошибок и не навредить.

-Разве юристы-эксперты не принимали участия в создании данного Кодекса? Получается, его писали не юристы и он всецело отдан на откуп программистам?!

-Программисты и отраслевые IT-эксперты это хорошо, но давайте юристов тоже активно вовлекать. Например, меня, как и других коллег, ранее ни на одно обсуждение проекта Цифрового кодекса не приглашали, как равно я не видел, что такие обсуждения проводились открыто.

Призываю разработчиков не торопиться и не наломать дров. Не нужно гнаться за громкими названиями, Цифровой кодекс, конечно, звучит солидно и весомо, но это совершенно не то, что соответствует содержанию. Давайте сосредоточимся на содержательной стороне и будем работать над улучшением текста этого законопроекта. Я тоже против того, чтобы на данном этапе сводить все цифровые законы в один кодекс, я поддерживаю подход разработчиков к рамочной систематизации, а не к сплошной, мне нравится сама идея систематизировать основные понятия, принципы и регуляторные правила цифровой среды, но она должна быть реализована юридически корректно и продуманно. Со своей стороны я готов подключиться к доработке законопроекта.

Вела интервью Гульмира Сарбасова

С текстом законопроекта можно ознакомиться на сайте Мажилиса: https://mazhilis.parlam.kz/ru/all-bill/807

С видеозаписью трансляции заседания Общественной палаты можно ознакомиться по ссылке:

https://www.youtube.com/live/cfn93WWM5O0?si=IuNH-ip7VHnMRg9M